Capitanata

Progetto “Magna Capitana”, accolto ricorso Developing contro Comune Lucera


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PalazzoMozzagrugno_Lucera (immagine d'archivio - spazioinwind.it)

Palazzo Mozzagrugno, sede Comune Lucera (immagine d'archivio - spazioinwind.it)

Bari – “UGUALMENTE priva di pregio è l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla società controinteressata, secondo cui la ricorrente avrebbe dovuto impugnare anche la clausola del disciplinare che prescriveva l’allegazione dei bilanci d’impresa. Si è visto infatti che proprio la lex specialis, correttamente intesa, consentiva la produzione di documenti equipollenti e che l’offerta del raggruppamento ricorrente era, sotto tale profilo, conforme ed ammissibile. Vanno pertanto annullate l’esclusione comminata alla ricorrente con la nota fax del 28 marzo 2008 e la successiva aggiudicazione definitiva al raggruppamento controinteressato dell’appalto per la realizzazione e conduzione operativa del progetto “Magna Capitana”.

Il Tar Puglia di Bari – Sezione Prima – ha accolto il ricorso del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da Developing.it s.a.s., in proprio e quale mandante del costituendo raggruppamento temporaneo con Project ++ s.r.l. e G.F.I. Italia s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Paolo Bello di Bari contro Comune di Lucera, rappresentato e difeso dall’avv. Filippo Panizzolo, nei confronti di Links Management and Technology s.p.a., in proprio e quale mandataria del raggruppamento temporaneo con H.G.V. Advertising s.r.l. e Bassilichi s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Luca Alberto Clarizio, per l’annullamento del provvedimento di cui alla nota fax del 28 marzo 2008, con cui la commissione di gara ha comunicato l’esclusione della ricorrente dalla procedura di gara indetta con bando pubblico del 7 gennaio 2008, avente ad oggetto l’affidamento della realizzazione e conduzione operativa del progetto “Magna Capitana”, nonché del verbale n. 4 della commissione di gara del 26 marzo 2008, trasmesso alla ricorrente con nota fax del 6 maggio 2008 e della determinazione n. 43 del 28 maggio 2008 del responsabile dell’Ufficio urbanistica del Comune di Lucera, con la quale è stata confermata l’aggiudicazione definitiva dell’appalto per la realizzazione e conduzione operativa del progetto “Magna Capitana” al raggruppamento contro interessato, oltre al verbale di gara n. 13 del 28 maggio 2008, con il quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva del suddetto appalto e della determinazione n. 40 del 16 maggio 2008, con la quale sono stati approvati i 12 verbali di gara e si è determinata l’aggiudicazione provvisoria del suddetto appalto al raggruppamento contro interessato e per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto frattanto sottoscritto tra il Comune di Lucera ed il raggruppamento contro interessato.

Costituzione in giudizio e ricorso incidentale di Links Management and Technology s.p.a.. Nell’udienza pubblica del 23 febbraio 2011 magistrati: Corrado Allegretta, Presidente Giuseppina Adamo, Consigliere e Savio Picone, Referendario, Estensore.


FATTO, IL BANDO DI GARA, RICORSO
– La ricorrente Developing.it s.a.s., mandante del costituendo raggruppamento temporaneo con Project ++ s.r.l. e G.F.I. Italia s.p.a., aveva impugnato gli atti indicati in epigrafe, con i quali il Comune di Lucera aveva disposto l’esclusione della stessa dalla gara indetta con bando del 7 gennaio 2008, avente ad oggetto la fornitura di contenuti multimediali e ricostruzione virtuale, la realizzazione di dieci info-point e tre chioschi multimediali, la progettazione e messa in funzione di una infrastruttura tecnologica e la manutenzione della piattaforma di software, nell’ambito del progetto “Magna Capitana”, di importo complessivo a base di gara pari a euro 1.024.750.

L’esclusione era sta motivata sulla base del rilievo che la mandante Developing.it s.a.s. avrebbe “presentato la propria denuncia dei redditi all’Agenzia delle Entrate in data successiva alla scadenza del bando, non documentando in maniera probatoria il requisito finanziario ex art. 9.3 del disciplinare di gara”.

Motivi di ricorso rubricati: violazione dell’art. 41 del d. lgs. n 163 del 2006, violazione dei principi di trasparenza, imparzialità e buona andamento, violazione del favor partecipationis e del principio di non aggravamento, difetto di motivazione, eccesso di potere per contraddittorietà, erronea presupposizione, perplessità ed ingiustizia manifesta: “l’Amministrazione avrebbe ingiustamente trascurato che la legge consente di comprovare la capacità economica e finanziaria mediante dichiarazione sul fatturato d’impresa ovvero mediante altra documentazione equipollente, in luogo della produzione del bilancio” e violazione della lex specialis di gara ed eccesso di potere per contraddittorietà, erronea presupposizione, travisamento e difetto di istruttoria: gli artt. 9.3 e 16 del disciplinare di gara avrebbero espressamente consentito ai concorrenti di dimostrare il possesso dei requisiti economico-finanziari anche attraverso la produzione dell’elenco fatture per l’ultimo triennio e violazione dell’art. 48 del d. lgs. n. 163 del 2006, violazione del principio di non aggravamento, difetto di motivazione ed eccesso di potere per illogicità manifesta e disparità di trattamento: la commissione di gara avrebbe ingiustamente costretto il raggruppamento di cui fa parte la ricorrente (non sorteggiato) a comprovare il possesso dei requisiti di ammissione.

Costituzione in giudizio del Comune di Lucera.

Con motivi aggiunti notificati in corso di causa, la Developing.it s.a.s. aveva altresì impugnato l’aggiudicazione dell’appalto al raggruppamento temporaneo capeggiato da Links Management and Technology s.p.a., deducendo in via di illegittimità derivata le censure già svolte avverso l’esclusione, ed ha chiesto la declaratoria di inefficacia del contratto e, in subordine, la condanna del Comune di Lucera al risarcimento del danno per equivalente. In seguito la costituzione in giudizio della controinteressata Links Management and Technology s.p.a., che aveva replicato ai motivi di gravame ed a sua volta aveva proposto ricorso incidentale, con il quale aveva contestato la mancata esclusione della ricorrente principale sotto ulteriore profilo, lamentando violazione dell’art. 16 del disciplinare ed eccesso di potere, in quanto “la stazione appaltante (il Comune) avrebbe consentito l’allegazione di documenti (la dichiarazione annuale I.V.A. e il registro fatture) non assimilabili al bilancio di esercizio“.

La prima sezione del Tar di Bari, con ordinanza n. 398 del 31 luglio 2008,aveva respinto l’istanza di sospensiva, riconoscendo prevalenza (secondo quanto espresso in motivazione) all’interesse pubblico alla realizzazione della fornitura nei tempi utili al conseguimento del finanziamento, circostanza che aveva indotto il Comune a concludere la procedura e a sottoscrivere il contratto nonostante la misura cautelare monocratica provvisoriamente adottata dal Tribunale su istanza della ricorrente. Nella stessa ordinanza di rigetto si era dato tuttavia atto della presenza di indizi di illegittimità degli atti impugnati, rinviando la compiuta delibazione alla fase del merito. Esaurita l’esecuzione dell’appalto, con l’ultima memoria difensiva la ricorrente aveva espressamente rinunciato alla domanda di caducazione del contratto insistendo per l’accoglimento dell’impugnativa e per la condanna del Comune di Lucera al risarcimento del danno, meglio quantificato in relazione al danno emergente ed al lucro cessante.

In seguito le parti resistenti avevano svolto difese in vista della pubblica udienza del 23 febbraio 2011, nella quale la causa è passata in decisione.

Il sindaco di Lucera, Pasquale Dotoli

Il sindaco di Lucera Pasquale Dotoli (fonte image: www.sportenews.it)

DIRITTO – Secondo la prima sezione del Tar della Puglia di Bari ” il primo ed il secondo motivo di ricorso possono essere esaminati congiuntamente e sono fondati”. L’esclusione del raggruppamento, di cui è parte la ricorrente Developing.it s.a.s., è stata deliberata dalla commissione di gara, nella seduta del 26 marzo 2008, sul presupposto che la società mandante avrebbe presentato la denuncia dei redditi all’Agenzia delle Entrate dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte e che, in tal modo, essa non avrebbe adeguatamente documentato il possesso del requisito di capacità economica fissato dall’art. 9.3 del disciplinare di gara. A nulla sarebbe invece valsa, secondo il giudizio della commissione, l’allegazione da parte dell’odierna ricorrente della dichiarazione I.V.A., prodotta il 25 marzo 2008, in adempimento alla richiesta di integrazioni inoltrata dal Comune in occasione della verifica sulla veridicità delle dichiarazioni. Per il Tar “l’esame della lex specialis di gara rivela tuttavia l’erroneità e l’irragionevolezza della decisione assunta dalla commissione”.

Ai sensi dell’art. 9.3 del disciplinare di gara, l’offerta doveva contenere, a pena d’esclusione, una dichiarazione attestante il possesso dei requisiti minimi di capacità finanziaria, economica e tecnica, con la precisazione che “Tale dichiarazione dovrà riportare l’elenco delle forniture e dei servizi realizzati con l’indicazione per ciascuno di essi di: committente, descrizione sintetica, anno di riferimento, importo complessivo ed eventuale quota / importo di competenza del concorrente”.

Il requisito che qui rileva è quello, prescritto all’art. 9.3.1 del disciplinare, del fatturato complessivo al netto dell’I.V.A. relativo agli ultimi tre esercizi finanziari, non inferiore al 100% dell’importo a base d’asta (raggiungibile cumulativamente, in caso di partecipazione in a.t.i., nel rispetto della misura minima del 60% per la capogruppo e del 10% per ciascuna mandante). L’art. 16 del disciplinare stabiliva, poi, che le dichiarazioni riguardanti il menzionato requisito di capacità economica dovessero essere “… comprovate fornendo copia dei bilanci relativi agli ultimi tre esercizi finanziari, ovvero da altra idonea e probatoria documentazione – prodotta in originale o in copia autentica o in copia fotostatica accompagnata da dichiarazione di conformità all’originale … dalla quale si evinca il possesso dei requisiti medesimi”.

La Developing.it s.a.s. aveva adempiuto alla richiesta istruttoria della commissione di gara, producendo per parte sua la dichiarazione I.V.A. 2007 (spedita il 10 febbraio 2008 all’Agenzia delle Entrate) e copia conforme del registro delle fatture emesse nel periodo 1 gennaio 2007 – 31 dicembre 2007. “Nessuna obiezione – spiega il Tar – è stata avanzata dalla commissione in ordine alla veridicità e completezza di detta documentazione”. “L’esclusione è stata invero motivata sulla considerazione che la ricorrente avrebbe presentato la dichiarazione dei redditi, per l’anno 2007, in data successiva a quella di scadenza del termine di partecipazione alla gara. Ma essa, su tale unico presupposto, non trova giustificazione nel bando di gara, né risulta conforme ai principi stabiliti dalla legge. Ai sensi dell’art. 41, primo comma, del d. lgs. n. 163 del 2006, la capacità economica e finanziaria può essere infatti dimostrata dai concorrenti, oltre che mediante asseverazioni bancarie e bilanci d’impresa, attraverso una dichiarazione autocertificata concernente il fatturato globale d’impresa e l’importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi. Il terzo comma dell’art. 41 stabilisce, in ogni caso, che il concorrente che non sia in grado, per giustificati motivi (ivi compreso quello concernente l’inizio dell’attività da meno di tre anni), di presentare le referenze bancarie o contabili richieste, può provare la propria capacità economica e finanziaria aliunde mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante”. “Conformemente alla norma richiamata, l’art. 16 del disciplinare di gara pubblicato dal Comune di Lucera consentiva ai concorrenti di dimostrare il proprio fatturato, in ultima istanza, anche attraverso “altra idonea e probatoria documentazione”.

Per il Tar si tratta di “previsioni chiaramente ispirate al favor partecipationis, come tali non suscettibili di interpretazione restrittiva da parte della stazione appaltante, che è tenuta ad effettuare la verifica dei requisiti economico-finanziari senza aggravare l’onere probatorio a carico delle imprese offerenti e senza indulgere in formalismi ingiustificati”. Ad avviso del Collegio, la Developing.it “ ha ottemperato alle prescrizioni del disciplinare di gara, allegando la dichiarazione I.V.A. 2007 ed elencando in modo dettagliato i servizi e le forniture degli ultimi tre esercizi.“. Per le stesse ragioni è stato respinto il ricorso incidentale proposto dall’aggiudicataria Links Management and Technology s.p.a., che lamentava “senza fondatezz”a la violazione dell’art. 16 del disciplinare, asserendo che il Comune avrebbe consentito l’allegazione di documenti (la dichiarazione annuale I.V.A. e il registro fatture) non assimilabili al bilancio di esercizio.

Per la prima sezione del Tar di Bari “ugualmente priva di pregio è l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla società controinteressata, secondo cui la ricorrente avrebbe dovuto impugnare anche la clausola del disciplinare che prescriveva l’allegazione dei bilanci d’impresa. Si è visto infatti che proprio la lex specialis, correttamente intesa, consentiva la produzione di documenti equipollenti e che l’offerta del raggruppamento ricorrente era, sotto tale profilo, conforme ed ammissibile”.Da qui l’annullamento dell’esclusione comminata alla Developing.it con la nota fax del 28 marzo 2008 e la successiva aggiudicazione definitiva al raggruppamento controinteressato dell’appalto per la realizzazione e conduzione operativa del progetto “Magna Capitana”.

Inoltre, la parte ricorrente, con le ultime difese, aveva rinunciato alla domanda di caducazione del contratto stipulato il 3 luglio 2008, dichiarando di non avervi più interesse, essendo stata ormai ultimata da tempo la fornitura dei prodotti e delle attrezzature da parte dell’aggiudicataria. Da qui il mancato pronunciamento del Tar “sulla sorte del contratto” e l’accoglimento della domanda di risarcimento del danno per equivalente “nei limiti”.

Per il Tar sussiste, in primo luogo, la colpa della stazione appaltante (il Comune) “che ha erroneamente applicato le richiamate previsioni del bando di gara, relative alle modalità di prova del requisito di capacità economica. Ad avviso del Collegio, gli artt. 9.3 e 16 del disciplinare erano sufficientemente chiari nel consentire ai concorrenti di dimostrare con ogni mezzo il fatturato dell’ultimo triennio, sicché deve essere giudicato inescusabile il travisamento in cui è incorsa la commissione di gara”. A ciò si aggiunga che il Comune “ha deciso di perseverare nella decisione assunta, pure a seguito dell’accoglimento, da parte del Tribunale (con decreto presidenziale 11 luglio 2008), dell’istanza cautelare d’urgenza avanzata dalla ricorrente e del successivo rigetto della domanda di sospensiva (ordinanza del 30 luglio 2008, nella quale tuttavia si avvertiva della presenza di indizi di illegittimità degli atti impugnati)”.

Per il Tar “il quantum del risarcimento deve innanzitutto ricomprendere le spese inutilmente sostenute per la partecipazione alla gara”. In proposito, la difesa della ricorrente aveva depositato alcune fatture, le buste paga ed altra documentazione inerente ai compensi corrisposti a dipendenti e collaboratori nel periodo antecedente alla presentazione dell’offerta, quantificando complessivamente tale voce in euro 11.441,85. Ma una somma “forfetariamente ridotta a euro 8.000, in considerazione del fatto che i compensi pagati a dipendenti e collaboratori non possono essere imputati con certezza e per l’intero all’attività di predisposizione del progetto “Magna Capitana”.

LUCRO CESSANTE – Il lucro cessante è stato liquidato limitatamente alla cosiddetta perdita di chances, da misurarsi in via equitativa, tenendo presente che sono state ammessi alla gara sette concorrenti, che l’appalto è stato aggiudicato con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e che, in ogni caso, la ricorrente non ha rivelato nel corso del giudizio il contenuto della propria offerta. “Secondo principi ormai affermatisi in giurisprudenza, l’impresa che viene esclusa in una gara d’appalto illegittimamente aggiudicata, anche laddove non riesca a dimostrare che in caso do ammissione si sarebbe aggiudicato l’appalto, subisce comunque un danno, in quanto perde la possibilità, giuridicamente ed economicamente suscettibile di autonoma valutazione, di concorrere al conseguimento dell’affare (così, da ultimo, Cons. Stato, sez. VI, 11 gennaio 2010 n. 14; Id., sez. VI, 20 ottobre 2010 n. 7593).

In rapporto all’importo complessivo a base di gara, pari a euro 1.024.750, può dunque ipotizzarsi un mancato utile presunto pari al 10% (= euro 102.475), che va diviso per il numero di concorrenti ammessi (102.475 : 8 = euro 12.809). La mancata proposizione del ricorso da parte delle altre imprese del raggruppamento giustifica, inoltre, la sottrazione dalla somma complessivamente riconosciuta della parte di risarcimento che sarebbe spettata alle società che, rimanendo inerti, hanno fatto acquiescenza agli atti di gara (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 20 ottobre 2010 n. 7593). La cifra è stata ulteriormente ridotta ad un terzo, in quanto l’odierna ricorrente Developing.it s.a.s. ha partecipato alla gara in raggruppamento temporaneo con Project ++ s.r.l. e G.F.I. Italia s.p.a. (euro 12.809 : 3 = euro 4.270, che rappresenta la perdita di chances di aggiudicazione effettivamente risarcibile).

Riconosciuto anche il danno curriculare, specificamente chiesto dalla ricorrente. La giurisprudenza più recente afferma,in modo concorde, che l’esecuzione di un appalto pubblico, anche a prescindere dal lucro derivante dal corrispettivo pagato dalla stazione appaltante, può essere comunque fonte per l’impresa di un vantaggio economicamente valutabile, perché accresce la sua capacità di competere sul mercato e quindi la chance di aggiudicarsi ulteriori e futuri appalti (cfr. Cons. Stato, sez. V, 13 giugno 2008 n. 2967; Id., sez. VI, 9 giugno 2008 n. 2751; Id., sez. VI, 21 maggio 2009 n. 3144).


RISARCIMENTO COMPLESIVO
– Complessivamente il risarcimento dovuto dal Comune di Lucera ammonta pertanto a euro 12.700, maggiorata di rivalutazione monetaria ed interessi come in motivazione, oltre le spese processuali.


Redazione Stato, riproduzione riservata

Progetto “Magna Capitana”, accolto ricorso Developing contro Comune Lucera ultima modifica: 2011-05-09T01:09:37+00:00 da Redazione



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